视野知识研究院

担保之债

债的担保的权利之债的担保形式

权利抵押指以不动产他物权为标的而设立的抵押担保 [2]。由于现代市场经济的发展,权利本身蕴含着不菲的价值,可以转化为巨大的金钱利益,其担保功能不容忽视。《日本民法典》369条永佃权、地上权可作为普通抵押权的客体,其他特别法还规定工业所有权、土地使用权、矿业权等权利可作为抵押权的客体 [3]。中国台湾地区《民法》第882条“地上权、永佃权、及典权,均得为抵押权之标的物”。[4]《中华人民共和国担保法》规定可以设定抵押权的不动产他物权,局限于土地使用权,有待于进一步的扩展。
中国权利抵押具有以下特征:1、权利抵押的标的物为债务人或第三人所享有的土地使用权,抵押义务人对该权利有处分权;2、权利人直接对抵押物的交换价值享有权利,以交换价值的实现即其变价金作为债权优先受偿权的担保;3、抵押权的设定不影响标的之使用和处分,不以取得该权利为目的。经过登记公示后土地使用的所属关系和利用关系并不因为抵押权的设定而变化,原权利人可以继续利用抵押物,从而显著地扩充了担保和用益功能。 权利质押指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。[5]权利质权与动产质权在一般规定和基本作用上并无本质上的差异。大多数国家规定,权利质押关系中发生的问题,除适用法律有关专门规定之外,应适用法律关于动产质押的规定。
对于权利质权,大陆法系1896年的《德国民法典》就作了明确的规定。德国法还运用排除法规定了不可转让的权利不得质押,如名誉权、亲属权、学位证书等非财产权以及不允许转让的财产权,禁止用以质押。[6]各国(地区)权利质押的标的种类一般为:债权、公司股份和无体财产权(商标权、专利权、著作权中的财产权)。《葡萄牙民法典》第680条“权利之标的仅在其为动产并可以转移时,才能设立质权”。[7]台湾地区《民法》第900条“可让与之债权及其它权利,均得为质权之标的物。”上述条文精神,无论是债权、公司股份还是无体财产权均可以设定质权。
中国权利质押的法律特征:1、权利质押同动产质押一样,是以取得标的物交换价值为目的的价值权,但不同于动产质押。作为质权的标的——权利,必须是可以以金钱估算的财产权。质押的是一种特殊的财产权益。2、质押的权利具有让与性。质押的实行是将用做担保的权利变现以实现被担保的债权,而不能转让的权利将无法达到这一目的,实现不了债权的优先受偿,故不能成为权利质押之标的。3、质押的权利适合设质。由于民法往往不承认不动产所有权为质权的标的,故不动产的用益权,一般不能设置质权。 《担保法》法条隐含认可权利抵押的内容,如土地使用权抵押的条款;该法还以法律形式首次承认权利质押这一特殊担保方式,顺应了担保制度的发展趋势。
关于抵押权和质权的区分,主要有两种标准:1、以客体为动产还是不动产来区分;2、以移转占有还是不移转占有来区分。[8]中国在总体上采用的是第二种标准。结合法律原理和文义,笔者认为,中国权利抵押和权利质押,主要区别如下:
一)、权利范围不同。
按照物权法定原则,非经法律规定不得创设物权。《担保法》规定,权利抵押仅限于抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,标的物范围较窄。而作为权利质押的标的物--权利,必须是财产权利且有让与性,且适合设质。可以设定为权利质押的标的为:汇票、支票、本票、zj、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;依法可以质押的其他权利。按照最高人民法院李国光副院长烟台会议讲话精神,人民法院还认可农村电网建设与改造工程电费收益权和出口退税的权利质押形式。可见,符合质押条件的权利范围远远大于可以设定抵押的权利。
二)、权利性质不同。
参照法理,抵押包括动产抵押、不动产抵押和权利抵押,受权利抵押标的之限制,该权利的性质为依附于土地所有权上的使用权,是一种不动产上的权利。而质权是将动产移交债权人占有,并以占有的维持作为优先受偿权的担保方式,设定质权的权利,不能与质权的性质相冲突。质权为设定于动产上的担保物权,而不能在不动产上设定质权,故设定质权的权利往往限于动产上的权利。但特殊情况以司法解释形式规定,公路桥梁、公路隧道和公路渡口等不动产收益权也可以出质。这一规定是最高人民法院综合国情,着眼于便利实践的角度对质权进行权宜之计的补充,但这一特例无损于质权为动产上的担保之特性。
三)、生效要件不同。
权利抵押因与土地关系密切,具有稳定的交换价值,对权利抵押,中国实行的是登记成立要件主义,未经登记不发生抵押权设立的效果。登记的内容为国家档案,以国家信誉为基础,经过登记使他人知晓权利受到限制,谨慎地与抵押人发生法律关系,足以避免造成第三人交易风险,从而为交易提供安全保障。《担保法》规定以无地上定着物的土地使用权抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。而权利质权通过交付质物,足以限制出质人对质物的利用、处分和收益的权利,以占有而非登记为成立要件,是其区别于权利抵押的一个显著特征。但对于性质上难以交付的权利之质权,如可以转让的股票、商标专用权、专利权等,法律特别规定以公示方式表明权利的变动或限制,即以登记为生效要件,质押合同自登记之日起生效。《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条“以专利权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向中国专利局办理出质登记,质押合同自登记之日起生效”。与权利抵押生效要件不同,权利质押的生效要件为占有或登记。
四)、债权保全方式不同。
在抵押中,因为抵押权人不实际占有抵押物,若抵押物价值降低有害于债权人的利益时,债权人有保全抵押物交换价值的权利,权利抵押权人同样享有抵押权人的权利。《担保法》第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”即权利人有权要求停止侵害,恢复价值,提供担保。另外,根据司法解释,在抵押物丧失、毁损或被征用情况下,抵押权并不消灭,而转移到其代位物上,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施,即物上代位权。而权利质押权人的权利较之与权利抵押权人,表现为更为灵活和主动。《担保法》第70条,“质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害债权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向出质人约定的第三人提存。”在保全上,不仅仅有要求提供担保权,还有限制处分和紧急变价的权利。
五)、当事人权利义务有所不同。
权利质押权人占有质物时,在债务人未履行债务前有留置质物的权利;质权人在法律允许的范围内还有转质的权利。在质权人的义务上,质权人负有妥善保管质物的义务,因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。而权利抵押权人无上述权利或义务。权利抵押权是在土地使用权上设定的担保物权,登记是不动产物权变动的生效要件,不动产物权变动自办理登记之日生效,设定权利抵押权的当事人必须履行向土地管理部门登记的义务。 同一权利上抵押和质押重合时优先权问题
优先权是指一种法律所规定的债权人就债务人的全部或特定财产优先受偿的权利,性质为法定担保物权,如船舶优先权、建筑物优先权。本文所探讨的优先权特指权利抵押和权利质押同时在某权利上并存时,按照一定的标准,就标的卖得价金的优先受偿的顺序。
担保物权是以担保债权确实清偿为目的,为债权将来得以满足而存在。当不同的担保方式并存时,优先的标准尤显重要。顺序在先的担保,优先受偿,后次序的仅能在优先受偿有余额后,才能受偿。该标准既不能按照担保物权成立先后为准,也不能按照登记顺序为准。
中国是否存在权利抵押和权利质押重合的可能性呢?答案是肯定的。《担保法》第34条第1款第6项以“依法可以抵押的其他财产”的概括条款以及关于质押的相关条文,为今后抵押物和质物范围留有拓展的空间,在将来无法排除出现即可抵押又可质押的权利之可能。对于价值巨大的权利,用于担保数个债权,可以发挥其经济效能,更能解决融资不足的局面,对债务人和债权人双方均有利。当抵押和质押的权利在标的上重合时,如何解决优先权问题?分三种情况:[9]一)、同一财产上抵押权与质权并存时,抵押权和质权都为约定担保物权,原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿,抵押权和质权顺序相同的,按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。二)、抵押权的公示方式是登记,质权的公示方式是对质物的占有或对出质权利的登记,因此,未经登记的抵押权因无对抗效力,即使成立于质权之前,也后于质权受偿。三)、《担保法》司法解释特殊规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿”。在抵押权与质权并存的情况下,无论质权成立在抵押权之前还是之后,都适用法定登记的抵押权优先于一切质权的原则。因为抵押登记的时间是确定的,而质押的时间基于当事人的合意,如果认可质权在先则优于抵押权,当事人可以串通设定质权的时间以对抗抵押权,这种不当行为在法律上应当予以避免。 权利质押权的设立,具有两个明显的作用:1、公示作用。质押成立后,在移转占有的情况下,如代表商品的提单等,出质人不再占有质物,本身已经说明了质押权的存在,这明显不同于抵押;在登记为要件的情况下,虽然债务人仍然占有质押物,但通过登记,设定质押权的行为的公示性仍能得以实现。2、留置作用。质押以质押物的移转占有为要件之一,债务人必须清偿债务才能收回财产权利凭证,因此,权利质权可以发挥留置作用。由于权利质押有着特殊功能,各国对此作了较为完备的规定,中国的相关法律则相对滞后,表现在:
一)、普通债权作为质押标的物问题。
在德国,除法律有禁止性规定外,债权以及一切可以让与的权利可以作为质押的标的,甚至包括未来的债权。香港地区法律中的债权质押范围既包括普通债权,还包括证券债权。澳门、台湾也允许普通债权作为权利质押的标的。中国权利质押如能在制度设计上对社会发展趋势有所回应,有助于整体经济的发展。但《担保法》仅明文允许证券债权设定质权,而普通债权是否在权利质押的范围未予明确,有必要在今后的《民法典》中予以考虑。
有人认为,中国目前社会信用不高,三角债比较严重,不适合普通债权作为担保物,这种观点值得商榷。市场经济提倡意思自治,风险自负,如果双方协商一致,债权人同意以普通债权作为担保,表明他愿意承受由此产生的风险。况且每个人都是自己最大利益的追求者,只有自己才是本人利益的捍卫者,也只有自己,才能判断、决定利益的大小及与自己的关联度。而且,作为一个谨慎的人,不会麻木到不对该债权的风险作必要的了解而轻率地接受其作为抵押物。是否进行质押,由债权人斟酌所担保的金额、担保期间、标的物的价值等进行判断。
法理上是否认可普通债权作为质押物?可以在法条中找到答案。《担保法》第75条有“依法可以质押的其他权利”的规定,按照私法“法无禁止即为允许”的理念,实际上承认了一般债权可以质押。王利民先生对此持肯定的态度 [10]。除上述法律理由外,他认为,各国立法规定大都允许债权设立质押;而且从市场经济的发展看,债权作为一种实存的利益,逐渐发展成为一种重要的交易对象,债权进入流通,进一步刺激了交易的繁荣和投资的发展。既然承认债权可以转让,应当承认可以质押。只是由于债权往往涉及第三人的利益,为了发挥其优势和消除可能产生的不良影响,有必要对债权质押的条件和范围设定严格的限制。
二)、质押物与质权性质的冲突。
盖尤斯《论十二表法》第6卷“质押”(pignus)一词源于“拳头”(pugnus)。因为用于质押之物要被亲手交付,所以一些人认为质权(pignus)本身被设定于动产之上。可以认为此观点正确。[11]从该条可见,自质押产生初期开始,动产一直是质押的基础。由于质权的天然属性,设定质权的权利限于动产上的权利。中国实践中承认公路桥梁、公路隧道和公路渡口等不动产收益权也可以出质,这在理论上缺乏合理的基础。该权利基于不动产而产生,与质的移转占有的特点相矛盾。台湾地区,不动产物权和地上权、永佃权、典权、采矿权等,虽然性质上具有可让与性,但被认为与权利质权的性质相违背,不能作为权利质权的标的。这种立法取向对我们有一定的借鉴意义。
三)、质权消灭的限制条款有待完善。
质权可以因为被担保的债权消灭、负担质物的权利消灭或放弃质权等原因而消灭。对于用知识产权如商标权作为质押物时,如果债务人在商标注册有效期届满不续展,极可能对权利人造成损害。又如在以专利权作为标的时,虽然《担保法》第80条有限制,规定“本法第79条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。”这种限制在实践中是远远不够的,因为专利权还可以通过未交纳年费或书面声明放弃而终止消灭。法律是市场经济一只可见的手,规范、引导、保障交易活动和竞争秩序。[12]为了合理预防法律被不当利用,有必要参考台湾民法“为质权标的之权利,非经质权人同意,出质人不得以法律行为使之消减或变更”的条款,不仅仅局限于“转让或者许可他人使用”,从而更有利于保障债权的实现。

担保之债

不同地方价格不同

大家帮忙回答一道司法考试的题吧,担保之债的

担保之债是指以保障债务清偿为目的而设立的从属性的债权债务关系.以主债的存在为前提.也就是说,只要为保证主债务的履行而设立的从债权债务关系,都属于担保之债。
担保法规定的担保方式包括:保证、定金、抵押、质押、留置五种。都是从债权债务关系,应该都属担保之债。
现在有个矛盾就是抵押、质押权被明确定为物权,即担保物权,所以产生了两种观点:
一种认为抵押、质押不应再认定为债权,而是物权。如果按这种观点,那么答案应该是:A、B
另一种认为,把抵押权、质权归为担保物权,并不能否定它们债的性质,仍然是抵押之债、质押之债。如果按这种观点,就应该是:ABCD
个人比较认同第二种观点。抵押权、质权是物权,但抵押、质押行为产生的民事法律关系仍然是债。

债的担保包括哪几种?

(二)债的担保的种类 1.人的担保。人的担保,是指在债务人的全部财产之外,又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。 2.,物的担保。物的担保,是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将财产变价,并从中优先受偿的制度,主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保,还包括所有权保留。所有权保留,是在分期付款买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。 3.金钱担保。金钱担保,是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱,该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促其积极履行债务,保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。 4.反担保。所谓反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保,该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定:第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。 关于反担保的范围,担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者,忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞,规定:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。

债的担保包括哪几种?

(二)债的担保的种类 1.人的担保。人的担保,是指在债务人的全部财产之外,又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。 2.,物的担保。物的担保,是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将财产变价,并从中优先受偿的制度,主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保,还包括所有权保留。所有权保留,是在分期付款买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。 3.金钱担保。金钱担保,是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱,该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促其积极履行债务,保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。 4.反担保。所谓反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保,该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定:第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。 关于反担保的范围,担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者,忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞,规定:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。

债的担保方式有哪些?

(一)保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。 (二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。 (三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。 (四)按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。 因为预付款不是一种在侵权的担保 而是一种买卖义务 对即将得到的物品进行支付 而不是进行保证